Novembre 2013

Alcuni dubbi relativi all'applicazione delle disposizioni introdotte a settembre nella disciplina della mediazione civile e commerciale, sono stati chiariti dalla circolare del Ministero della Giustizia del 27 novembre scorso

Alcune delle norme sulla mediazione civile e commerciali introdotte dal Decreto del Fare ed operative oramai dal 20 settembre scorso, hanno creato molteplici inceretezze applicative negli addetti ai lavori per via della loro ambigua formulazione letterale e per l'esigenze di garantire un ragionevole coordinamento con le previgenti disposizioni.

La Circolare del Ministero della Giustizia del 27 novembre è intervenuta fornendo alcuni primi preziosi chiarimenti, che vanno sostanzialmente a confermare gli orientamenti già espressi nelle Linee Guida predisposte da Unioncamere nazionale e seguiti dagli Organismi di mediazione del sistema camerale.

Questi i chiarimenti espressi dal Ministero

Obbligatorietà dell'assistenza legale

Le nuove previsioni del d.lgs. 28/10 che trattano dell'obbligo di assistenza legale per le Parti che partecipano alla procedura di mediazione,  non davano un quadro chiaro dell'ampiezza di tale obbligo, a causa di alcune ambiguità emergenti dal coordinamento tra gli artt. 5.1-bis, 8.1 e 11.1 del d.lgs. 28/10).

Seppur potesse ritenersi più ragionevole escluderlo per le mediazioni volontarie, nel rispetto dell'autonomia privata delle parti, l'incertezza al riguardo ha intralciato la serena gestione del servizio.

La circolare ministeriale ha ben chiarito che l'obbligo di assistenza legale delle parti sussiste, per tutta la durata della mediazione, solo nel caso in cui questa sia prevista come condizione di procedibilità del processo ordinario: "Deve essere altresì chiarito che l'assistenza dell'avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa.".

Nell'ambito della mediazione facoltativa, quindi, ciascuna parte ha facoltà di ricorrere  all'assistenza di un legale di fiducia anche solo per una fase del procedimento: in questa prospettiva ad esempio, avviata la procedura, potrebbe essere utile per le parti farsi assistere nella fase finale della mediazione, al momento conclusivo dell'accordo di conciliazione, affinché gli avvocati possano sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all'ordine pubblico (conseguendo in tal modo un atto avente valore di titolo esecutivo senza necessità di farlo omologare dal Presidente del Tribunale; v. ultra).

Primo incontro "preliminare" e  Spese di mediazione

Un altro problema interpretativo ha interessato l'applicazione delle tariffe di mediazione, quindi le spese dovute dalle parti all'Organismo per avvalersi del servizio,

Nell'ambito del procedimento di mediazione, infatti, è stato previsto lo svolgimento di un primo incontro, cosiddetto "preliminare", durante il quale il mediatore deve verificare con le parti e i rispettivi legali la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione oppure di chiudere la procedura (art. 8.1 dlgs 28); inoltre è stato stabilito (art. 17.5-ter dlgs 28) che qualora la procedura si chiuda al primo incontro con un verbale di mancato accordo "nessun compenso è dovuto all'Organismo".

Al proposito va ricordato che l'indennità complessiva di mediazione, ossia il costo complessivo che ciascuna parte sostiene per il servizio, si compone di due voci distinte:le spese di avvio e le spese di mediazione(art. 16.1 del dm 180/2010). Mentre le prime fanno riferimento all'attività di segreteria svolta dall'Organismo di mediazione prima di giungere all'incontro (ricezione dell'istanza, visione della pratica, fascicolazione e registrazione, invito di adesione alle parti e convocazione dell'incontro), le seconde si riferiscono all'attività sostanziale della mediazione ed infatti comprendono nel proprio ammontare il compenso del mediatore (art. 16.10 dm 180).

Ciò considerato, la circolare ministeriale di novembre ha precisato che il termine "compenso" utilizzato dal legislatore nella previsione di cui all'art. 17.5-ter  deve essere riferito alle spese di mediazione, le quali perciò sono dovute dalla Parti solo per l'attività successiva (ed eventuale) all'incontro preliminare; le spese di avvio, invece, non ricadono nella previsione in questione e quindi sono dovute da ciascuna delle parti aderenti alla mediazione: la parte richiedente dovrà versarle al momento del deposito della domanda, la parte invitata vi provvederà quando aderirà alla procedura.

Per l'attività espletata dal mediatore in occasione del primo incontro, dunque, qualora il tentativo non prosegua oltre, non è previsto alcun compenso.

Deposito della domanda di mediazione presso l'Organismo competente

Anche sulla nuova norma relativa alla individuazione degli Organismi competenti a ricevere le domande di mediazione il Ministero ha inteso far chiarezza: rispetto al criterio territoriale individuato dal legislatore (in base al quale il deposito va effettuato presso un qualsiasi Organismo di mediazione accreditato nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia - art. 4.1 d.lgs. 28/10), la circolare ministeriale è intervenuta per precisare che ai fini dell'individuazione dell'organismo competente si tiene conto "della sede principale dell'organismo ovvero delle sue sedi secondarie che si trovino nell'ambito di qualunque comune della circoscrizione del tribunale territorialmente competente".

Al proposito il Ministero ha voluto altresì sottolineare come ciascuna sede dell'Organismo deve risultare regolarmente comunicata alla stessa Amministrazione e quindi indicata nel provvedimento di iscrizione o di modifica dello stesso.

Non è stato invece fatto cenno all'aspetto relativo alla derogabilità della previsione in questione, che parrebbe comunque potersi riconoscere, qualora vi sia la concorde volontà delle Parti, in base alle le ordinarie previsioni contenute nel codice di procedura civile.             

Avvocati-mediatori

Agli avvocati iscritti nel rispettivo albo professionale è stata riconosciuta la qualità di mediatori di diritto, necessitando però, qualora iscritti ad organismi di mediazione, di conseguire una adeguata formazione iniziale e mantenere un aggiornamento continuo in materia di mediazione attraverso specifici  percorsi formativi teorico-pratici rispettosi dell'art. 55-bisdel codice deontologico forense (art. 16.4-bis dlgs 28).

In relazione a questa nuova previsione, il Ministero si è premurato di chiarire innanzitutto che resta comunque esclusa la possibilità per gli avvocati di esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione accreditato: in sostanza, si è voluto ribadire che la disciplina generale introdotta col d.lgs. 28 ha configurato l'istituto della mediazione civile e commerciale sul presupposto che la procedura debba essere amministrata in seno ad un organismo iscritto in un apposito Registro ministeriale ed assoggettato ad un sistema di controlli e responsabilità specificati dalla regolamentazione attuativa della normativa.

Con riguardo, invece, all'aspetto della formazione richiesta agli avvocati-mediatori, la nuova previsione introduce una differenziazione rispetto alle regole stabilite per i mediatori in generale: se per questi, infatti, gli standard formativi minimi richiesti sono quelli sanciti dalla regolamentazione di attuazione della generale disciplina sulla mediazione (dm 180/2010), per gli avvocati-mediatori vale invece un regime formativo speciale demandato all'organizzazione del Consiglio Nazionale Forense e degli Ordini circondariali come stabilito dal'art. 11 della  l.  247/12.

Al riguardo va detto, tuttavia, che gli Organismi di mediazione, possono stabilire, in virtù della propria autonomia e nel rispetto comunque della disciplina legislativa, requisiti ulteriori per consentire l'iscrizione nel proprio elenco mediatori e per il mantenimento della stessa. Curia Mercatorum, essendo ente di emanazione camerale, aderisce agli standard formativi Uniformi stabiliti dall'Unione Nazionale delle Camere di Commercio italiane sulla base dei quali, da un lato, la formazione dei propri mediatori deve comunque essere non inferiore a quella minima prevista dal dm 180, dall'altro è possibile subordinare l'iscrizione nell'elenco ed il suo mantenimento alla partecipazione ad una procedura selettiva incardinata sulla valutazione della competenza professionale dei candidati in materia di tecniche di mediazione.

Tariffe di mediazione

Chiarito dalla circolare ministeriale del 27 novembre  che per l'attivazione della procedura sono comunque dovute le spese di avvio, sia dalla parte che deposita la domanda sia da quella invitata in mediazione. Ne deriva che qualora il procedimento prosegua oltre il primo incontro "preliminare", le parti dovranno versare le sole spese di mediazione, determinate sulla base del valore della controversie.

A tal proposito, va ricordata l'invocazione contenuta anche nella direttiva in materia di mediazione civile emanata, il 5 novembre scorso, dal Ministro della Giustizia rivolta a "garantire che l'accesso al procedimento di mediazione si caratterizzi per il contenimento dei costi per i cittadini, profilo che appare oltremodo necessario nell'attuale difficile momento economico in cui versa il Paese.". Pienamente in linea con tale raccomandazione la scelta operata da Unioncamere Nazionale, fin dal 20 settembre, di mantenere una Tariffa unica per le procedure volontarie e per quelle obbligatorie nella misura più ridotta stabilita per queste ultime. Tutti gli Organismi di mediazione facenti parte del sistema camerale, infatti, applicano a tutte le procedure, volontarie ed obbligatorie, la stessa tariffa ridotta prevista dal dm 180 per le mediazioni obbligatorie. 

Redazione: dott.ssa Giulia Poli, Responsabile Formazione-Comunicazione Curia Mercatorum